інформаційно-аналітичний портал Українського агентства фінансового розвитку
на головну
Концепція бенефіціарного власника та перспективи офшорних схем оптимізації податків в Російській Федерації*

К. Вікулов

Тлумачення концепції бенефіціарного власника залишається однією з найбільш обговорюваних проблем міжнародного податкового права. Нещодавно ця проблема привернула увагу Податкового комітету ОЕСР. Результатом роботи комітету стало винесення на обговорення проекту документа «Роз'яснення значення терміна «бенефіціарний власник» в модельній конвенції ОЕСР». Цей документ чітко відображає широту економічного підходу до тлумачення концепції бенефіціарного власника, що передбачає посилення прозорості в міжнародних угодах. Даний підхід відповідає висновку звіту Світового банку «Бар'єри на шляху повернення активів» про те, що інформація про власників компаній, їхні банківські рахунки та інші фінансові активи повинна бути доступною, з можливістю швидкого обміну такою інформацією.

Розглядаючи останні події в такому широкому контексті, на що ми можемо розраховувати у випадку розвитку концепції бенефіціарного власника в Росії, яка не приймала активної участі в дискусіях ОЕСР з цього питання?
Концепція бенефіціарного власника (з англ. «Beneficial owner», в російських текстах податкових угод використовується термін «особа, що фактично має право на отримання доходу») виявилася в центрі підвищеної уваги після появи листа Міністерства фінансів РФ від 30 грудня 2011 року ¹03-08-13/1 (далі – Лист), адресованого Федеральній податковій службі, з питань оподаткування платежів, здійснених російськими позичальниками іноземним компаніям спеціального призначення (з англ. «special purpose vehicles», далі – SPV) у зв'язку з випуском єврооблігацій. У Листі роз'яснюється, що саме власники єврооблігацій, а не SPV повинні вважатися бенефіціарними власниками, і SPV повинно бути відмовлено в наданні пільг за податковими угодами, укладеними Росією з державою реєстрації SPV (зокрема, з Ірландією). Однак Лист може мати значно більше значення і суттєво вплинути не тільки на єврооблігації, але і на інші види фінансування із застосуванням SPV.
У російському податковому законодавстві відсутнє визначення понять «бенефіціарний власник» або «кондуїтна компанія» (з англ. «Conduit company», це поняття може розглядатися як елемент більш широкої концепції бенефіціарного власника). При прийнятті рішення про надання податкової пільги або застосуванні зниженої ставки податку біля джерела доходу російські податкові органи спершу керувалися «Методичними рекомендаціями до 25 глави Податкового кодексу РФ» від 28 березня 2003 року (далі – Рекомендації), в яких був застосований досить формальний підхід. Згідно з Рекомендаціями, компанія повинна мати правові підстави для отримання доходу, наприклад, за договором. Іноземний кредитор має фактичне право на дохід з дати переказу коштів позичальнику. Іноземна компанія, яка отримує дивіденди, є бенефіціарним власником, якщо вона володіє акціями компанії, яка сплачує дивіденди. Депозитарії та номінальні утримувачі однозначно не визнавалися бенефіціарними власниками. Починаючи з 2006 року Міністерство фінансів випустило низку роз'яснень щодо структур АДР, що більше відповідали підходу ОЕСР. Згідно з цими роз'ясненнями, поняття бенефіціарного власника не повинно трактуватися у вузькому, технічному сенсі. Зокрема, організація може бути кваліфікована як бенефіціарний власник, якщо вона має правові підстави для отримання доходу і є особою, яка визначає його «економічну долю». Звільнення від податку або застосування пониженої ставки неможливе, якщо між бенефіціарним власником і позичальником є посередник, зокрема агент або одержувач за дорученням, якщо тільки сам бенефіціарний власник не є резидентом іншої держави-учасника угоди про уникнення подвійного оподаткування. Проте не було ніяких конкретних роз'яснень щодо питання про бенефіціарного власника в контексті угод на ринках капіталу і фінансування через проміжні компанії («back-to-back» фінансування). Багато російських угод на ринку капіталу були структуровані виходячи з формального підходу до концепції бенефіціарного власника. Хоча ризик зміни тлумачення поняття бенефіціарного власника в Росії завжди існував і часто відзначався в юридичних висновках і проспектах емісії до угод, такий ризик зазвичай розглядався як низький і не впливав на випуски паперів.
Хоча в Листі, по суті, не міститься нових ідей і повторюється висновок про те, що організація повинна фактично використовувати нараховані проценти і визначати їх «економічну долю» для того, щоб вона могла бути визнана бенефіціарним власником, Міністерство фінансів вперше спеціально вказало, що тільки держатель єврооблігацій, а не іноземна SPV може вважатися бенефіціарним власником. Такий підхід створює ризик для виплат від російських позичальників на користь іноземних SPV, які за відсутності сертифіката податкового резидентства інвесторів (SPV і платіжний агент зазвичай не акумулюють ці документи) обкладаються 20%-ним податком у джерела в Росії. Оскільки інтереси власників облігацій і SPV зазвичай захищені договірними положеннями про збільшення виплат на суми додаткових витрат (так звані положення «gross-up»), в разі утримання податку додаткове податкове навантаження ляже на російських позичальників.
Згідно з нещодавніми інформаційними бюлетенями фінансових компаній, додатковий 20%-ний податок може зробити економічно непривабливим обслуговування затрат за єврооблігаціями для російських емітентів з урахуванням доступності більш дешевого фінансування на внутрішньому ринку рублевих облігацій. Загальний обсяг російських єврооблігацій, які перебувають в обігу оцінюється в 115 млрд дол. США, з яких приблизно 65% припадає на корпоративні облігації, а решта – на облігації фінансових структур.
Навіть у разі викупу облігацій російські емітенти можуть серйозно постраждати. Лист не є новим законом, а тільки інструментом тлумачення існуючих норм. Це дозволяє російським податковим органам застосовувати дану позицію до попередніх періодів щодо розміщення облігацій, що мали місце протягом трирічного строку давності, тобто до облігацій, випущених або погашених у 2009-2011 роках.
Позиція Міністерства фінансів, висловлена в Листі, загрожує не тільки SPV, заснованим для випусків єврооблігацій, але і більш широкому колу спеціальних і посередницьких компаній, які не затримують у себе одержувані кошти.
Розвиток концепції бенефіціарного власника в цьому ключі може вплинути на холдингові, фінансові структури (внутрішньогрупові позики, фінансові інструменти, що не перебувають в обігу) і механізми ліцензування інтелектуальної власності для міжнародних груп у всіх галузях економіки. Оскільки Лист стосується оподаткування процентів, структури внутрішньогрупового фінансування, які часто мають на увазі використання казначейських компаній в Нідерландах, Ірландії, Люксембурзі, на Кіпрі, що надають і одержують позики або інші боргові інструменти, то вони можуть стати наступною мішенню.
Хоча податкові угоди Росії засновані на модельній конвенції ОЕСР, деякі з них, включаючи угоди з Люксембургом і Кіпром, не містять застереження про бенефіціарного власника в статті «Проценти» і вимагають, щоб звільнення від податку або знижені ставки застосовувалися до резидентів Договірної держави. Росія раніше не робила ніяких застережень або коментарів до модельної конвенції ОЕСР щодо застосування концепції бенефіціарного власника.
Відсутність положення про бенефіціарного власника для отримання пільг за угодою, що завжди було одним з незначних переваг, може тепер стати основною причиною для вибору люксембурзьких і кіпрських фінансових компаній. Лист заснований на положеннях про бенефіціарного власника в податкових угодах (зокрема, російсько-ірландській податковій угоді) і тлумаченні відповідних норм Коментарів ОЕСР. Оскільки податкові угоди між Люксембургом і Росією та між Кіпром і Росією не містять положень про бенефіціарного власника в статті «Проценти», текст Коментарів ОЕСР застосовуватися не може, і технічно всі платежі процентів резидентам Люксембургу та Кіпру користуються звільненням від податку біля джерела доходу в Росії. ОЕСР раніше підтвердила, що внаслідок відсутності будь-яких положень, що передбачають засоби захисту від зловживань податковою угодою, пільги за угодою надаються на підставі принципу pacta sunt servanda («договори мають виконуватися»), навіть якщо це і вважається некоректним.
Таким чином, позики, надані люксембурзькими і кіпрськими компаніями, можуть мати додатковий юридичний захист. Однак ще невідомо, чи будуть ці аргументи «працювати» в російських судах.
Росія нещодавно ратифікувала протокол до російсько-кіпрської податкової угоди і підписала протокол до російсько-люксембурзької податкової угоди. Ці протоколи не вносять положень про бенефіциарних власників до статті «Проценти», але вводять нові норми «обмеження пільг», відмінні від тексту модельної конвенції США (2006 року) і більшості податкових угод, укладених між розвиненими країнами, і мають обмежене застосування. Наприклад, застереження про обмеження пільг в угоді з Люксембургом дозволяє країні-джерелу доходу відмовляти в застосуванні звільнення або зниження ставки, тільки якщо компетентні органи обох держав погодяться, що організація, яка одержує проценти, була заснована, головним чином, для отримання вигод за угодою, які в противному випадку були б недоступними (очевидно, що такий переговорний процес з іноземними юрисдикціями, що підтримують свої холдингові та фінансові компанії, буде утруднений). Тому тільки беручи до уваги правові аргументи, люксембурзькі та кіпрські структури в даний час представляються більш захищеними.
Лист не має юридичної сили і не є обов'язковим для платників податків і судів. Хоча Міністерство фінансів і заявляє, що лист відповідає чинному законодавству, це може бути спростовано в судовому розгляді.
Оскільки проміжні компанії часто засновуються у високоподаткових юрисдикціях (таких як Нідерланди, Люксембург), підлягають загальному режиму оподаткування та, як правило, мають правові підстави на отримання та розпорядження доходом, у російських податкових органів можуть виникнути непереборні труднощі з доведенням того, що такі компанії не є бенефіціарними власниками в контексті податкових угод. Однак в наданні пільг з податкового угодою може бути відмовлено, якщо структура в цілому створена для зловживання угодою, тобто для уникнення оподаткування. Такий підхід відповідає російській судовій практиці, заснованій на доктрині ділової мети, викладеної в постанові Пленуму Вищого арбітражного суду Російської Федерації від 12 жовтня 2006 року ¹53 (Постанова ¹53). Згідно з цією доктриною, податкова вигода (включаючи звільнення від податку або застосування пониженої ставки) за угодою може бути визнана необґрунтованою, якщо вона отримана поза зв'язком із здійсненням реальної підприємницької або іншої економічної діяльності (наприклад, якщо у компанії немає кваліфікованого персоналу або необхідних активів). Суд також наводить невичерпний перелік чинників, які російські податкові органи та суди мають брати до уваги при встановленні обґрунтованості одержання конкретної податкової вигоди. Одержання податкової вигоди саме по собі не може вважатися розумною економічною причиною, але можливість досягнення того ж економічного результату з меншою податковою вигодою, реалізованою шляхом вчинення не заборонених законом операцій, не є підставою для визнання податкової вигоди необґрунтованою. Хоча Постанова ¹53 переважно використовується у відношенні внутрішньоросійських операцій, її формулювання досить широкі, щоб використовуватися в контексті міжнародних податкових угод та концепції бенефіціарного власника; даний підхід вже був неофіційно озвучений співробітниками Міністерства фінансів.
Безсумнівно, посередницькі фінансові компанії можуть створюватися з багатьох економічних причин, включаючи доступ до глобальних ресурсів боргового фінансування і фінансових інструментів (хеджування), консолідації казначейських функцій, використання правових механізмів, недоступних в Росії тощо. ОЕСР безпосередньо визнає, що в деяких випадках юридична особа створюється в проміжній юрисдикції не для податкових цілей (наприклад, для виходу на ринки капіталу, зважаючи на обмеження валютного контролю, політичної ситуації), і це має податкові наслідки, але не є засобом відходу від податків, і такі структури не можна обмежувати. Міністерство фінансів не враховувало економічний характер операцій (економічні та правові підстави для структур в цілому) для цілей визначення бенефіціарного власника і в своєму Листі спиралося на формальні висновки. Очевидно, що платникам податків тепер слід ретельно готувати аргументи і документарне підтвердження своєї позиції у відношенні використання посередницьких компаній, щоб «розвернути» позицію Міністерства фінансів. Суттєву роль у цьому може зіграти аналіз міжнародної податкової практики і досвід податкових юристів.
Не тільки Міністерство фінансів займається питаннями концепції бенефіціарного власника. Російські арбітражні суди нещодавно винесли рішення у складній справі спільного підприємства (СП) ЛУКОЙЛа і ConocoPhillips – компанії «Нарьянмарнефтегаз» (Справа 21), яка може дати підставу для появи в Росії концепції кондуїтних компаній.
Російські суди визначили кондуїтну компанію як організацію, що використовується для передачі і перетворення доходу з метою зменшення податкових зобов'язань при операціях в сфері міжнародних економічних відносин, а кондуїтні угоди як операції з переказу доходу в країну з пільговими умовами оподаткування. Дана концепція була використана для того, щоб проігнорувати фінансову компанію групи ConocoPhillips, зареєстровану в штаті Делавер (США), вийти на материнську компанію групи ConocoPhillips і пов'язати з нею позику, надану російському СП, для цілей російських правил недостатньої капіталізації. У перших двох інстанціях суди були сконцентровані на тексті угоди про групу спільного фінансування підприємства, що виконувало загальні обов'язки ConocoPhilips (американської материнської компанії) – учасника СП; однак позикове фінансування було безпосередньо надано сестринською компанією – Petroleum International Investment Company (Делавер). Суди не вивчали питання про те, чи мала позика ознаки «back-to-back»-фінансування, і не врахували те, що компанія фактично обкладалася високими податками в США. За не цілком ясних причин американські штати Делавер і Вайомінг залишаються в чорному списку ЦБ держав і територій, що надають пільговий податковий режим та/або не передбачають розкриття та надання інформації при проведенні фінансових операцій (в офшорних зонах), що було використано податковими органами в якості обґрунтування свого звинувачення в ухиленні від сплати податків. Суд касаційної інстанції підтримав нижчі суди, які змішали сторони і зобов'язання за угодою про групу спільного фінансування та договором позики, і дозволив застосовувати правила недостатньої капіталізації, не посилаючись у своєму рішенні прямо на концепцію кондуїтних компаній. Тепер складно зрозуміти, чи був аргумент про кондуїтні компанії навмисно виключений, або він таки закладений в рішенні. Дивно, адже згідно з доступним текстом постанови, представники платника податків на судове засідання касаційної інстанції не з'явилися, що навряд чи могло бути випадковістю.
Підхід, в даний час прийнятий судами, представляється таким, що не цілком відповідає практиці міжнародного оподаткування та позиції ОЕСР з питань кондуїтних компаній і бенефіціарного власника. В даний час не зрозуміло, чи підтримають російські суди концепцію кондуїтних компаній за відсутності відповідних норм російського законодавства (незважаючи на те, що рішення у Справі було прийняте на користь податкових органів, це рішення може бути ще оскаржене у Вищому арбітражному суді), і як ця концепція буде застосовуватися до різних бізнес-структур.
Концепції бенефіціарного власника і кондуїтних компаній в Росії ще знаходяться на ранній стадії розвитку. Очевидно, що Міністерство фінансів і податкові органи Росії шукають нові аргументи і стають більш кваліфікованими в питаннях міжнародного оподаткування і будуть надалі вдосконалювати вимоги місцевого законодавства стосовно застосування пільг з податкових угод. В даний час Росія переглядає застарілі податкові угоди, включаючи в них розширені застереження щодо обмеження пільг та обміну інформацією. Законодавці і суди можуть в майбутньому доопрацювати концепції «необґрунтованої податкової вигоди» і «ділової мети», які в даний час широко застосовуються до внутрішньоросійських операцій для охоплення складних транскордонних структур, таких як «stepping stone» компанії (оподатковувані компанії, чия податкова база «розмивається» виплатами організаціям, що застосовують пільгові податкові режими).
Даний процес може мати свої характерні особливості і підводні камені. Як ми бачимо, тлумачення понять в Росії може істотно відрізнятися від прийнятого в міжнародній практиці. Оскільки спеціальні та посередницькі компанії присутні практично в кожній міжнародній структурі, а не тільки при випуску єврооблігацій, вплив розвитку цих концепцій може виявитися просто гігантським. Необхідність дотримуватися нових правил і враховувати новий «податковий клімат» може вимагати перегляду існуючих структур і нового підходу до податкового планування в Росії. Це вплине не тільки на російські групи, а також буде важливим для іноземних корпорацій, для яких може виявитися сюрпризом, що їхні «обкатані» за кордоном структури та схеми несумісні з правилами визначення бенефіціарного власника і кондуїтних компаній а-ля-рюс.

* За матеріалами fd.ru.
© 2003-2012  Українське агентство фінансового розвитку Дизайн та розробка порталу
студія web-дизайну "Золота рибка"