інформаційно-аналітичний портал Українського агентства фінансового розвитку
на головну
Розвиток довірчого управління фінансовими активами
як фактор активізації інвестиційної діяльності

О. Онуфрієнко
директор юридичного департаменту ВАТ "КУА "КІНТО", к.ю.н.

Говорити про інвестиційний клімат і активізацію інвестиційної діяльності без обговорення проблем довірчого управління було б не зовсім доречно.
Коли в Україну приїжджають закордонні інвестори, особливо з країн із англо-саксонською системою права, вони цікавляться чи є в нас довірча власність і довірче управління? Ми звичайно відповідаємо, що в нормативних актах усе це позначено, але реально відповідні інститути ще не працюють. Одна з причин – це те, що інститут довірчої власності дійсно притаманний англо-саксонській системі права. І для того, щоб імплементувати цей інститут в Україні, необхідно прийняти спеціальний закон. Інакше ми по-різному трактуватимемо те чи інше поняття і положення.
Як довірчі відносини регулюються в Кодексі сьогодні? До нього внесено зміни і записано, що крім інших форм власності може існувати довірча власність. А в розділі 70, де йдеться про управління майном (і не згадується про довірче управління майном), зазначається, що договір про управління майном може свідчити про виникнення в управителя (довіреної особи) права довірчої власності. Інакше кажучи, розглядається договір про управління майном взагалі. А потім вказується, що на підставі цього договору (управління майном) може виникнути довірча власність.
Насправді концепція нашого законодавства передбачає право власності як абсолютне і не передбачає його поділу на довірче та інші види правочинностей.
Класики англо-саксонської системи права говорять: якщо розділяти право власності за категоріями, то у власника виходить 12 чи 13 правочинностей. Нам відомо тільки три класичних: володіти, користуватися і розпоряджатися.
Виникає дискусійний момент: не можна погодитися з тим, що оренда – це елемент або прообраз довірчої власності. З правової точки зору, суть цих категорій (понять) абсолютно різна. Якщо ми хочемо розвивати інститут довірчого управління, і закони, пов'язані з інвестуванням у житлове будівництво, дуже потрібні і правильні (інакше захист інтересів і прав інвестора без інституту довірчої власності – фікція), то питання, що виникають на цьому ґрунті необхідно ретельно регламентувати у спеціальних законах. А саме, в законопроекті “Про довірче управління окремими видами майна”.
Чому йдеться про довірчу власність, як елемент англо-саксонської системи права? Якщо прочитати, що записано в Цивільному кодексі щодо відповідальності управителя, то виявиться, що це цитата (хоча і дуже маленька) з Торгового кодексу. Там зазначається, що управитель повинен добросовісно і раціонально управляти довіреним йому майном, інакше він відповідає перед довірителем усім своїм власним майном. Таку ситуацію може встановити тільки суд у кожному конкретному випадку.
Зокрема, і в країнах з англо-саксонською системою права суд не обтяжений конкретними нормативними актами. Він чинить на власний розсуд, спираючись на поняття "дбайливий хазяїн" при управлінні майном. У нашому правовому полі таких понять і відповідних критеріїв не існує. Відповідальність управителя є практично необмеженою.
Виникає закономірне питання: чи треба цю відповідальність прописувати в законі? Представляється, що відповідальність має бути прописана обов'язково. При цьому, безперечно, треба захистити права інвестора (довірителя).
Виникає питання: за чий рахунок інформація для інвестора готуватиметься і надаватиметься довірителям (інвесторам). Цілком логічно, що за рахунок інвесторів, а не майна управителя. Якщо врахувати, що інформація річного звіту (тим більше – квартальних) має бути доведена до всіх довірителів, а вартість одного замовленого листа складає 1 грн., то при декількох тисячах довірителів утворюється значна сума витрат, яка й відображається у фінансових результатах управління майном цих довірителів.
У контексті захисту прав та інтересів довірителів йшлося про резервні фонди управителя. Називалися числа: 25 % і навіть 50%. Чи вирішують проблему такі резервні фонди і якою мірою?
Серед юристів існує думка, якщо управитель здатен украсти, то він це зробить і при 50 % , і при 100 % резервного фонду.
Є й інший бік проблеми: наскільки сьогодні дохідність від операцій з управління майном дозволяє покласти ці 25 чи 50 % на депозит, щоб управитель міг отримати дохід? Сьогодні це перешкода, що позбавляє управителя інтересу займатися таким видом діяльності.
Управитель не несе відповідальності у випадку форс-мажорних обставин. І в Цивільному, і (особливо) у Господарському кодексах умови форс-мажору досить чітко визначено. Але спробуємо оцінити реальну ситуацію з нашої новітньої історії (листопад – грудень 2004 року). Пройшла телеграма по банках про припинення виплат з депозитних внесків. Ніякого нормативного акту немає, а управляюча компанія не може зняти гроші. Потім виявляється, що нормативний акт є, але його не оприлюднено.
З юридичної точки зору ситуація – однозначно не форс-мажор. Проте, гроші просто "зависли" у банках.
В таких умовах сьогодні можна впевнено прогнозувати: якщо розраховувати на розвиток довірчого управління і довірчої власності без спеціального закону, спираючись лише на Цивільний і Господарський кодекси та закон "Про фінансово-кредитний механізм і управління майном при будівництві житла", то цей інститут реально не працюватиме.
Проте, такий інститут є в багатьох країнах, яким начебто не властива англо-саксонська система права. Серед них називалися Росія, Молдова, інші країни колишнього СРСР. Однак слід зазначити, що інвестиційна привабливість та інвестиційна активність цих країн сьогодні залишає бажати кращого.
Але справа навіть не в тому, щоб обговорювана форма управління була чи не була в національному законодавстві. Головне питання – якою мірою вона реально може бути імплементована і діяти у відповідному правовому середовищі.
У нашому Цивільному кодексі записано, що управителем може бути суб'єкт підприємницької діяльності, і все. Виникає логічне запитання: чи може на підставі цього формулювання, наприклад, будь-який акціонер передати свої цінні папери в управління кожному (за його розсудом) суб'єкту підприємницької діяльності? Зрозуміло, що торговець цінними паперами виключається, оскільки це винятковий вид діяльності і своєрідний механізм його ліцензування. А інші?
Напевно, з приводу того, що робити цьому акціонеру, думки юристів розділяться. Але якщо ми з цією проблемою звернемося до нотаріуса, то (принаймні – у м. Києві) жоден нотаріус не зареєструє такий договір. Він просто не наважиться це зробити, і цілком справедливо.
Це простий випадок підтвердження того, що не так суттєво прописана певна норма чи ні. Важливо – працює вона чи не працює.
Досвід Російської Федерації показав, що практика багаторічного застосування цивільного кодексу РФ із внесенням у нього безлічі змін супроводжувалася тим, що деякі законодавчі інститути закріпилися на ринку і успішно працюють. Інші інститути якщо не витіснені правовим середовищем, то мають дуже повільний розвиток.
Наприклад, у Росії є вдалий досвід роботи компанії, що управляє (як інституту). Це не компанія з управління активами. Об'єктом її управління може бути будь-яке підприємство – завод, торгівельний центр тощо. Разом з тим, це не інститут довірчого управління, але він спрацював. В Україні для такої діяльності нормативної бази просто не існує.
Інститут довірчої власності в нас не працює, зокрема, через те, що прописаний він лише в цивільному кодексі. Але цього виявилося недостатньо, щоб такий інститут сприйняла судова практика. Безумовно, цей інститут зможе діяти й у континентальній системі права. Але він має бути докладно регламентований, особливо у двох найважливіших аспектах: правочинності та відповідальності управляючого.
При сучасному стані законодавчої бази щодо відповідальності жоден управляючий не зможе повністю виконувати свої обов’язки. Будь-який інвестор (довіритель) у будь-якому суді дуже просто доведе правоту своїх претензій.
Про це свідчить і наша судова практика. Суди змушують акціонерні товариства відшкодовувати акціонерові втрачені вигоди через невиплату дивідендів протягом багатьох років, хоча в цей час акціонерне товариство взагалі не одержувало прибутку. Така на сьогодні правосвідомість у нашій правовій системі.
Тому цілком очевидно, що без доопрацювання і прийняття спеціального закону, без докладного опису виділених елементів (правочинності і відповідальності) інститути довірчого управління і довірчої власності, як фактори підвищення інвестиційної привабливості, швидше за все не діятимуть в нашій країні.
© 2003-2009  Українське агентство фінансового розвитку Дизайн та розробка порталу
студія web-дизайну "Золота рибка"