інформаційно-аналітичний портал Українського агентства фінансового розвитку
на головну
Інструменти компенсації збитків від угод з активами за англійським правом

А.Овчарова

Більшість угод, які укладаються підприємцями щодо вітчизняних активів та розпорядження зарубіжним майном, структуруються за іноземним законодавством. Часто вибір сторін падає на англійське право, що відоме своєю гнучкістю та добре зарекомендувало себе при структуруванні складних угод, сторони яких перебувають у багатьох юрисдикціях. Мова йде як про договори купівлі-продажу часток у корпоративному капіталі активів, що купуються, структурування відносин сторін на стадії після придбання активів, так і про визначення прав та обов’язків сторін за допомогою угод акціонерів та в інвестиційних контрактах.

Часто угоди з придбання активів проводяться у вкрай стислий строк, що не дозволяє покупцеві «перевірити» актив, з'ясувати його справжню цінність, пов'язані з покупкою ризики, досконало вивчити всі підводні камені. Разом з тим покупець, який згодом також може одночасно виступати стороною за згодою акціонерів, хотів би одержати певний ступінь захисту на той випадок, коли неприємні відкриття по вже придбаному активу спричинять істотні збитки, ускладнять у цілому ведення бізнесу та оперативне управління даним активом.
У таких обставинах вимога потерпілої сторони (покупця) про компенсацію збитків може мати серйозні шанси на успіх, якщо підготовлена правова документація (і особливо формулювання, які вона містить) дозволяє визначити випадки настання відповідальності, підстави, що спричиняють її, порядок обчислення збитків і спосіб їх вимоги. Одним з таких способів мінімізації ризиків втрат є включення до складу умов договорів положень про гарантії (warrantіes), засвідчення (representatіons), обіцянки про відшкодування збитків (іndemnіtіes).
Багато практикуючих юристів стикаються з труднощами, намагаючись визначити різницю між зазначеними інструментами та їхніми функціями в договірних відносинах. Існує навіть точка зору, що відмінностей між даними інструментами немає. Це не зовсім правильно.

Гарантії
Гарантії можна розглядати як твердження сторони, що продає, про властивості переданого об'єкта, що мають для сторони, що їх надає, обов'язковий, або «пов’язувальний», характер. Гарантії мають подвійну мету: з одного боку, у випадку їх порушення продавець зобов'язується компенсувати покупцеві збитки, викликані порушенням тверджень про якості переданого об'єкта, і в такий спосіб виконує компенсаторну функцію; з іншого боку – за допомогою гарантій сторона, що купує, одержує певний обсяг інформації про переданий їй об'єкт та його властивості (інформаційна функція).
На відміну від випадків порушення суттєвих умов договору порушення гарантій не дає постраждалій стороні права в однобічному порядку припинити дію договору, а надає лише можливість компенсації понесених збитків. Відшкодування збитків потерпілій стороні у випадку порушення продавцем гарантій, включаючи підстави, порядок доведення тощо, лежить у сфері договірної відповідальності. Для одержання компенсації необхідна наявність наступних елементів:
- договірної обіцянки;
- факту порушення договірної обіцянки;
- факту наявності шкоди, яка є прямим (або в достатньому ступені пов'язаним з порушенням договірних зобов'язань) наслідком порушення договірної обіцянки.
Основним англійським судовим рішенням, що встановило необхідність перевірки того, що шкода дійсно є наслідком порушень договірних зобов'язань і може бути передбачена сторонами, у тому числі на стадії укладання угоди (remoteness), є справа Hadley v Baxendale (1854) 9 Ex 341. Наступні судові рішення також вказують на те, що тест на «виявлення» шкоди з договору та передбачення його настання сторонами повинен мати для судів більше значення у випадках виникнення відповідальності з порушень договору, ніж для випадків настання відповідальності із заподіяння шкоди (Heron ІІ [1969] 1 AC 350).
При розрахунку розміру збитків при порушенні гарантій суд дотримується принципу, відповідно до якого потерпіла сторона в договірному зобов'язанні буде повернута до того положення, яке існувало б, якби зобов'язання не було порушено (у буквальному перекладі з англійської: «сторони будуть повернуті в той стан, якби порушення договору не відбулося» – Robіnson v Harman (1848) 1 Exch 850).
Часто на практиці вказується набагато менша купівельна ціна активу, ніж його реальна вартість. В англійському праві така ситуація називається вигідною угодою (good bargaіn). У цьому випадку важливо розуміти, яка дійсна вартість активу, що купується. Її може визначити незалежний оцінювач або самі сторони прописують її в умовах договору. При розрахунку збитків судом за основу береться різниця між вартістю активу, сплаченою набувачем за договором купівлі-продажу, та його реальною вартістю.

Засвідчення
Засвідчення (representatіons), так само як і гарантії, являють собою твердження сторони, що продає, про факти, які стосуються переданого покупцеві активу. Надаючи покупцеві такі засвідчення, продавець подібним чином «змушує» його покладатися на дані засвідчення у своїй подальшій діяльності та розраховувати на те, що вони є правдивими. Функції засвідчень аналогічні функціям гарантій, тобто крім компенсації збитків функцією засвідчень є надання покупцеві певного обсягу інформації відносно об'єкта, що продається. Основна відмінність засвідчень від гарантій полягає в тому, що порядок компенсації збитків у випадку порушення засвідчень буде ґрунтуватися на правилах, що застосовуються до відносин, які виникають із заподіяння шкоди. Також у випадку порушення засвідчень постраждалу сторону буде зобов'язано довести, що у своїй діяльності вона дійсно покладалася на те, що отримані засвідчення правдиві та коректні, заподіяна шкода є наслідком некоректно виданих завірень та існує причинний зв'язок між некоректними засвідченнями та шкодою, яка виникла в результаті цього.
При розрахунку збитків у випадку порушення засвідчень суд буде дотримуватися правила про те, що постраждала сторона повинна бути повернута до такого положення, яке існувало для неї до моменту укладання угоди та передачі компенсації. По суті, усі передані за угодою постраждалою стороною кошти повинні бути повернуті їй назад (у буквальному перекладі з англійської – «постраждала сторона буде повернута в те положення, яке існувало б для неї, якби конкретна шкода не виникла»).
Незважаючи на те, що в більшості випадків не має значення, чи пред'являється вимога про компенсацію збитків у зв'язку з порушенням засвідчень або у зв'язку з порушенням гарантій, представляється та підтверджується практикою, що спосіб захисту інтересів постраждалої сторони, заснований на порушенні засвідчень, буде кращий у тому випадку, коли укладена так звана погана угода (bad bargaіn). Тобто коли покупець заплатив за актив більше його дійсної вартості. У той час як вимоги, що виникають із порушення гарантій, будуть більш прийнятними у випадку з вигідними угодами, внаслідок того, що сума компенсації може бути значно більшою та включати в себе також збитки, пов’язані з неотриманням комерційних вигід у зв’язку з невиконанням контракту.

Обіцянки з відшкодування збитків
Обіцянки з відшкодування збитків відрізняються від двох перерахованих вище інститутів насамперед тим, що такі положення є простою обіцянкою заплатити суму збитків, часто обумовлену сторонами в самому договорі, у випадку настання певної обставини. Такими обставинами можуть бути порушення гарантій, засвідчень, інших пунктів договору, а також випадки виникнення відповідальності постраждалої сторони перед третіми особами внаслідок порушення винною стороною положень договору. Використання в договорі обіцянки з відшкодування збитків може бути ефективно також у тому випадку, коли сторона припускає, що прорахувати розмір збитків украй важко, і у зв'язку із цим прагне встановити певну суму компенсації на випадок виникнення несприятливих наслідків, минаючи трудомісткий і довгий процес доведення та розрахунку збитків.
При використанні обіцянок з відшкодування збитків не потрібно доводити невідповідність дійсності яких-небудь посилань або тверджень, зроблених продавцем на момент укладання угоди, а також, що несприятливі наслідки, які виникли – прямий (або, принаймні, пов'язаний) наслідок порушення положень договору, що постраждала сторона організувала всі залежні від неї дії для зменшення несприятливих наслідків, що виникли. Останній необхідно продемонструвати, що відбулася подія, і висунути вимогу про відшкодування збитків. У випадку порушення, наприклад, гарантії, вона зобов'язана показати, що доклала всіх зусиль, щоб зменшити розмір шкоди. Якщо цього не відбудеться, суд може значно скоротити суми компенсаційних платежів.
Що стосується обіцянок з відшкодування збитків, то розмір необхідного відшкодування не підлягає оцінці судом і присуджується постраждалій стороні без подання нею складного ланцюжка доказів. Існує також досить обґрунтована точка зору, що вимоги, які виникають із договірних обіцянок з відшкодування збитків, повинні кваліфікуватися як вимоги скоріше про повернення боргу, ніж з порушень умов договорів. Дана позиція знаходить підтвердження й на практиці. Так, у справі Royscott Commercіal Leasіng Lіmіted v Іsmaіl (1993) суд установив, що позивач не зобов'язаний був вживати які-небудь дії для зменшення розміру понесених збитків, тому що в цьому випадку вимога про компенсацію виходить із обіцянки відшкодувати збитки та повинна розглядатися як вимога про повернення боргу. Аналогічна точка зору викладається й у більш пізніх справах (The Eurus (1998) 1 Lloyd's Rep.351).
Як ми вже відзначали раніше, обіцянка покрити збитки є найбільш простим і ефективним для покупця способом відшкодування втрат. Однак цілком очевидно те, що продавці часто проти включення таких положень в умови договору і прагнуть обходитися тільки гарантіями та засвідченнями.
На закінчення хотілося б зазначити, що кожний з розглянутих інститутів виконує певну функцію в договірних відносинах. Використання того або іншого способу захисту може бути пов'язане з конкретними обставинами угоди та побажаннями сторін.
Наявність усіх трьох інститутів у договірних відносинах дозволить постраждалій стороні забезпечити максимальний захист від потенційних несприятливих наслідків, які можуть виникнути в результаті порушення контрагентом умов договору.
© 2003-2010  Українське агентство фінансового розвитку Дизайн та розробка порталу
студія web-дизайну "Золота рибка"