інформаційно-аналітичний портал Українського агентства фінансового розвитку
на головну
Ризики діяльності офшорних компаній та можливі альтернативи*

Ведення підприємницької діяльності через офшорні компанії поряд з певними перевагами має істотні ризики, про які найчастіше замовчують юристи та агентські компанії, що супроводжують реєстрацію в офшорах. Це передусім майнові ризики офшорних компаній; адміністративні та кримінально-правові ризики; можлива шкода діловій репутації, а також ризики, пов’язані з розкриттям конфіденційної інформації.

Під офшорами (офшорними зонами) звичайно розуміють держави і території, які надають пільговий режим оподаткування та/або не передбачають розкриття та надання інформації при здійсненні фінансових операцій.
Одним з істотних ризиків ведення діяльності через офшорну компанію, який зазвичай замовчують офшорні юристи і співробітники обслуговуючих компаній, є ризик втрати активів, що належать офшорній компанії. Дуже часто в офшорних компаніях використовується так званий номінальний сервіс, коли закордонні співробітники секретарської компанії призначають своїх співробітників директорами та/або акціонерами компаній. Безумовно, фактично вся діяльність компанії здійснюється реальними бенефіціарами компанії або довіреними особами. Але, наприклад, при відкритті банківського рахунку заяву на це та інші супровідні документи підписує саме номінальний директор, він надає відповідну довіреність (як правило, терміном на один рік з подальшим продовженням). Агент, який реєструє компанію, при передачі бенефіціару комплекту документів по офшорній компанії передає також трастову угоду (Trust Deed). Така угода, як правило, не відповідає ні за формою, ні за змістом чинному законодавству. Фактично вона (зазвичай підготовлена на одному-двох аркушах) ні до чого номінального директора не зобов’язує, а є засобом «заспокоєння» для бенефіціарів.
Однак законодавство більшості юрисдикцій (у тому числі офшорних) не визнає поняття «номінальний директор». Таке поняття просто не передбачене їхнім законодавством. Це означає, що фактично директор компанії (у даному випадку – це номінальний директор) має право здійснювати всі повноваження з управління компанією, передбачені законом юрисдикції, без довіреності. Він має право відкривати рахунки, змінювати управляючого рахунком, виписувати цінні папери та здійснювати інші не заборонені законом дії. Звичайно, можна спробувати оскаржити дії номінального директора в суді, але чи варто це того?
На практиці випадки несумлінної поведінки номінальних директорів є великою рідкістю. Крім того, існує достатньо методів захисту грошових коштів на банківських рахунках. Також слід приділити особливу увагу вибору банку та секретарської компанії. Остання за необхідності зможе вам організувати особисту зустріч з номінальним директором.
Теоретично можлива втрата не тільки грошових коштів, але і майна, що перебуває у власності офшорної компанії, причому на законних підставах. Так, до офшорної компанії можуть бути пред’явлені судові претензії з боку контрагентів. Ця ситуація є досить поширеною, однак у випадку з офшорною компанією контрагенти можуть пред’явити позовні вимоги в суді держави, де знаходиться компанія. Чим це невигідно? По-перше, власнику доведеться понести значні витрати на ведення судового процесу в цій державі. Але і це ще півбіди. А якщо уявити, що номінальний директор (можливо, секретарська компанія) забуде проінформувати бенефіціара про початок судового процесу відносно офшорної компанії. Внаслідок того, що інтереси офшорної компанії в ході судового процесу не захищаються належним чином, це призводить до задоволення вимог позивачів. Відомий випадок, коли власники офшорної компанії дізнавалися про судовий процес лише після його закінчення, після запуску процедури банкрутства компанії-боржника. При цьому був призначений ліквідатор, до якого перейшли права на розпорядження майном компанії. Формально номінальний директор ні при чому. Після призначення ліквідатора бенефіціар має досить невеликі шанси на збереження майна, зареєстрованого на офшорну компанію. У даній ситуації захист його майна та інтересів залежить від професіоналізму адвокатів і секретарської юридичної компанії.
Зустрічаються також і випадки простого шахрайства, коли певні особи, видаючи себе за міжнародних юристів (часто не маючи навіть юридичної освіти), яка після отримання грошових сум (наприклад, оплати статутного капіталу) просто зникають з «поля зору» свого клієнта. При цьому агресивна PR-кампанія і реклама в засобах масової інформації нічого не говорить про якість роботи такої юридичної компанії та її здатність забезпечити конфіденційність своїм клієнтам.
До майнових ризиків можна віднести і ризики, пов’язані з неправильним обчисленням і сплатою податків. Офшорні реєстратори, рекламуючи свою юрисдикцію, часто не беруть до уваги всю сукупність факторів, які впливають на розмір податків, що підлягають сплаті конкретною компанією, в результаті чого сума податків може перевищувати первинні очікування. Наприклад, у деяких країнах діють правила про іноземні залежні компанії (Controlled Foreign Corporations). Згідно цього правила, податковий резидент країни, що має компанію в низькоподатковій або безподатковій юрисдикції, зобов’язаний декларувати всі доходи, отримані від такої компанії, і сплачувати з них податок в країні свого податкового резидентства. У такому випадку податкова економія офшорної компанії може фактично зводитися нанівець.
Ведення діяльності за допомогою офшорних компаній не звільняє від адміністративно-правової та кримінальної відповідальності за вчинення протиправних дій. Чинні міжнародні договори, як універсальні, так і укладені між конкретними країнами, передбачають різні механізми обміну інформацією, у тому числі і економічного характеру, що дозволяє виявити порушення законодавства суб’єктом господарської діяльності.
При веденні діяльності з використанням офшорної компанії найбільш поширеними є наступні види адміністративних правопорушень:
- порушення терміну постановки на реєстраційний облік в податковому органі у випадку, коли це вимагається законодавством;
- неподання платником податку в податковий орган податкової звітності в строк та у випадках, встановлених законодавством.
Ведення діяльності через офшорні компанії, а також використання рахунків в офшорних банках не виключає можливість притягнення до кримінальної відповідальності, зокрема за ухилення від сплати податків.
Слід зазначити, що ведення діяльності з використанням офшорних компаній саме по собі не є кримінальним або адміністративним правопорушенням. Загроза в тому, що офшорні юрисдикції можуть створювати помилкове відчуття безпеки, впевненості в повній конфіденційності інформації про фінансові потоки та її недоступності для державних органів різних країн. Саме цей міф про повну конфіденційність інформації і спонукає використовувати офшорні структури для фінансового шахрайства або відмивання грошей, отриманих злочинним шляхом, що є кримінально-відповідальним діянням у всіх юрисдикціях.
Безумовно, ступінь відстеження грошових потоків в офшорних структурах залежить від політики конкретної держави. У цьому плані досить показовою є діяльність США та Європейського Союзу. Європейський Союз переважно впливає на конкретні офшорні юрисдикції, змушуючи їх приєднуватися до світових стандартів обміну інформацією, в той час як США, крім всього іншого, створюють безпрецедентний тиск на конкретні фінансові організації. Яскравим прикладом є конфлікт між урядом США і одним з найбільших швейцарських банків. Згідно засобам масової інформації, уряд США звинувачував банк у тому, що з його допомогою більше 52 000 американських платників податків, які зберігали в банку близько $20 млрд, приховували свої доходи і ухилялися від сплати податків. Тому уряд вимагав розкриття інформації за рахунками таких американських громадян. Ця суперечка досі не вирішена, але більшість фахівців сумніваються в тому, що банку вдасться зберегти банківську таємницю відносно своїх американських клієнтів. Показовим є те, що багато американських податкових консультантів рекомендують клієнтам, не чекаючи розв’язання цього конфлікту, заздалегідь повідомити податкові органи про свої доходи, приховані за допомогою швейцарського банку. Крім того, наприкінці 2008 року департамент юстиції США оголосив, що будуть проведені також розслідування відносно клієнтів інших міжнародних банків.
Іміджеві ризики є ще одним недоліком ведення діяльності через офшорні компанії. У різних сферах бізнесу це проявляється по-різному. Наприклад, контрагенти, а особливо компанії з країн Європейського співтовариства, можуть відмовитися співпрацювати з компаніями, які зареєстровані в офшорних юрисдикціях. Відомі випадки, коли по офшорній компанії запитували повний комплект документів для проведення процедури due diligence, метою якої є оцінка сумлінності компанії та збір інформації про її реальних бенефіціарів. Для великої компанії офшорний контрагент – не найкращий контрагент. З одного боку, маючи в партнерах офшорні компанії, вони ризикують потрапити під пильну увагу правоохоронних, податкових, митних та інших державних органів своєї юрисдикції. З іншого боку, офшорні компанії можуть використовувати різні фінансові схеми, що негативно може позначитися на діловій репутації великої компанії.
Офшорний статус компанії ускладнює співпрацю з фінансовими організаціями, на які поширюються міжнародні вимоги щодо протидії легалізації доходів, отриманих злочинним шляхом. Так, наприклад, відкриття банківського рахунку для офшорної компанії в низці європейських банків є справжньою проблемою, особливо якщо акціонери або директори компанії не є резидентами країни, в якій відкривається банківський рахунок.
Уже згадувалося, що найбільш поширеною причиною використання офшорних структур є бажання забезпечити конфіденційність комерційної інформації. При цьому хочуть забезпечити конфіденційність інформації про бенефіціарів, управляючих, контрагентів, банківські транзакції тощо. Витік інформації загрожує значними збитками, що здатні завдати істотної шкоди бенефіціарам або діловій репутації компанії.
При мінімізації цього ризику необхідно враховувати, що в рамках міжнародних угод і стандартів розкриття інформації може здійснюватися:
- банківськими структурами;
- секретарськими, юридичними або аудиторськими компаніями.
У кожній юрисдикції діють свої правила. Також необхідно приділяти велику увагу здатності контрагентів забезпечити конфіденційність.
Так, часто бенефіціари іноземних компаній можуть бути не в курсі, що певна інформація без їхнього відома передається партнерами в різні організації і державні органи. Вимоги щодо розкриття інформації про клієнтів передбачені для компаній-членів різних професійних юридичних асоціацій. Для безпеки власного бізнесу вони застосовують стандарти по процедурі Know Your Customer (KYC – «знай свого клієнта»). Такі стандарти відносно недавно стали повсюдно застосовуватися в міжнародному банківському середовищі.
Варто підкреслити, що у багатьох офшорних юрисдикціях існують правові механізми, що дозволяють знизити ризик розкриття конфіденційної інформації. Проте через погану інформованість багато людей просто нехтують ними.
Проте використання офшорів поступово входить в «цивілізоване русло». Зі зростанням інтересу бізнесу до офшорів, виросла і заклопотаність урядів багатьох країн щодо використання їх в незаконних цілях. В результаті тиску світової спільноти кількість офшорних зон скоротилася, а багато з офшорів, що залишилися, знизили свої стандарти конфіденційності та банківської таємниці. За таких обставин виникає потреба в інших формах захисту бізнеса. Як альтернатива офшорним компаніям часто пропонується ведення бізнесу через європейські холдинги.
Вибір між офшором і європейським холдингом є не зовсім доречним в принципі. В даний час рідко зустрінеш офшорну компанію, яка виступає в якості акціонера (учасника) національної компанії напряму. У переважній більшості випадків при побудові міжнародної холдингової структури використовуються, крім національних і офшорних компаній, також європейські компанії. Причина такого бізнес-рішення зрозуміла – знижені податкові ставки (5% при дотриманні певних умов проти стандартних 15%) при виплаті дивідендів у юрисдикції, з якими укладені двосторонні угоди про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на прибуток і капітал.

Офшорні компанії – «бізнес-гаманці»
Переважно офшорні компанії є кінцевими ланками міжнародних холдингових структур і використовуються в якості «бізнес-гаманців», в яких консолідується прибуток і з яких він реінвестується, у разі необхідності, в операційні та інші компанії.
Для цього є кілька причин. По-перше, консолідувати в офшорі прибуток, зароблений операційними (наприклад, вітчизняними) компаніями, дозволяє можливість переведення її через європейські компанії з мінімальними втратами на податках. З врахуванням двосторонніх податкових угод з більшістю європейських юрисдикцій, що передбачають знижені ставки податку біля джерел, втрати при виплатах можуть бути знижені до 5%. У європейських материнських компаніях отримані з інших країн дивіденди звільняються від оподаткування при дотриманні умов застосування спеціального податкового режиму холдингових компаній, передбаченого законодавством певних європейських юрисдикцій (Кіпр, Швейцарія, Нідерланди, Люксембург та інші). При виплаті дивідендів в офшор у деяких європейських юрисдикцій податок біля джерела не стягується (Англія, Кіпр, Мальта). Варто відзначити, що у національних податкових органів є один досить дієвий механізм проти переказу прибутку з національної компанії через європейську структуру до офшору. Мова йде про те, що знижені ставки податку біля джерела отримання прибутку діють виключно у випадках, коли компанія-одержувач дивідендів (резидент юрисдикції, з якою у національної компанії підписана двостороння угода) є бенефіціаром отриманих дивідендів. Податкові органи теоретично можуть наполягати на тому, що кінцевим бенефіціаром дивідендів є офшорна компанія, і застосовувати до дивідендів, що виходять з країни, стандартну ставку в розмірі 15%. Однак, на практиці податкові органи рідко пред’являють такі претензії.

Офшор – принципал в агентській схемі
Іншим «покликанням» офшорних компаній є роль принципала в агентських схемах. Зазвичай агентом виступає компанія, зареєстрована в «іміджевій» юрисдикції, яка укладає договори з контрагентами від свого імені, але при цьому діючи в інтересах компанії-агента. Зароблений агентом прибуток переводиться на рахунок компанії-принципала при утриманні своєї винагороди, яка в залежності від юрисдикції може становити 2-5%.
На думку експертів, використання в агентських рішеннях в якості принципала голландської компанії є більш вигідним порівняно з іншими європейськими компаніями.
Причина полягає в можливості легального зниження податкового навантаження голландської компанії-принципала за рахунок можливості отримання попередньої угоди з податковими органами Нідерландів на визначення розміру агентської винагороди за методом cost-plus. Справа в тому, що в більшості європейських юрисдикцій оподатковуваним прибутком компанії-принципала буде отримана винагорода, яка визначається як процент від обороту, що може являти собою значну суму. У підсумку з даної винагороди доведеться сплатити чималі податки. Так, в Англії основна ставка корпоративного податку складає в 2012 фінансовому році 25%, у Швейцарії сумарна ефективна податкова ставка в залежності від кантону може варіюватися від 17% до 30%, у Нідерландах – 25%. При використанні режиму cost-plus агентська винагорода визначається за формулою:
Агентська винагорода = Витрати компанії (оплата менеджменту, бухгалтерських,
юридичних, аудиторських послуг) + 10% витрат компанії.
У цьому випадку сума податкових платежів не буде залежати від обороту і можна буде досягти значного зниження податкового тягаря голландської компанії.
Схожа ситуація з агентськими схемами за участю офшорних компаній і в Чехії. Виявляється, винагорода чеської компанії-принципала може бути будь-якою, навіть найменшою. Практика показує, що чеські податкові органи не помічають заниження агентської винагороди і не бачать в цьому ухилення від сплати податків. Зрозуміло, підхід податкових органів Чехії з часом може змінитися.

Конфіденційність: офшор чи європейський холдинг?
Сферою, де офшор може посперечатися з європейським холдингом може бути хіба що забезпечення конфіденційності володіння. При вибудовуванні міжнародних холдингів для власників вітчизняного бізнесу це питання є одним із пріоритетних. Це, насамперед, особиста безпека бізнесменів та членів їхніх родин, а також захист бізнесу від рейдерських захоплень, а не ухилення від сплати податків.
При порівнянні здатності забезпечення конфіденційності офшорів і європейських холдингів необхідно окремо розглянути:
• Можливість зацікавлених осіб знайти інформацію, що їх цікавить у відкритому доступі (в державних реєстрах компаній).
• Можливість вимагати і отримувати «закриту інформацію».
В європейських юрисдикціях інформація про директора та акціонерів компанії, як правило, міститься в державних реєстрах. Знайти таку інформацію досить легко. У деяких юрисдикціях це займає не більше кількох хвилин від моменту замовлення виписки з державного реєстру через Інтернет.
Наприклад, відносно інформації про акціонерів голландської компанії, що знаходиться в загальнодоступному торговому реєстрі торгової палати Нідерландів, можна скористатися наступними можливостями:
Акції на пред’явника. У Нідерландах досі існує можливість випуску акцій на пред’явника. Однак скористатися нею можуть винятково публічні акціонерні компанії (Naamloze Vennootschap, NV);
Наявність більше одного акціонера. В даному випадку, інформація про акціонерів голландської компанії в Торговому Реєстрі відображатися не буде;
STAK-голландський фонд. Цей інструмент є аналогом інституту спільного права – трасту. Тоді акціонером голландської компанії в Торговому Реєстрі буде значитися STAK, який випустить депозитарні розписки на користь бенефіціарів компанії. Хто є бенефіціарами, буде відомо лише менеджменту STAK.
Незважаючи на те, що в європейських країнах існують інструменти з обмеження відображення інформації про компанії в загальнодоступних реєстрах, більш важливою обставиною є те, що національні державні органи можуть запитати інформацію про компанії та отримати її. Дана можливість передбачена в двосторонніх податкових угодах і спеціальних угодах про обмін податковою інформацією. Зрозуміло, процедура отримання такої інформації не є простою і може тривати кілька років. Але все ж ризик розкриття інформації про бенефіціара (а така інформація надається при реєстрації компанії в обов’язковому порядку) секретарями європейських компаній існує.
Інакше виглядає питання в офшорних юрисдикціях. У державних реєстрах не міститься інформація про директорів і акціонерів компанії. Такою інформацією володіє винятково зареєстрований агент, який веде відповідні реєстри.

* Матеріали Міжнародного форуму фінансистів, юристів та аудиторів IFFLA.

© 2003-2012  Українське агентство фінансового розвитку Дизайн та розробка порталу
студія web-дизайну "Золота рибка"